Circolazione stradale: tasso alcolimetrico, garanzie difensive

[Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali,  sentenza del 05.02.2015 (Ud. 29.01-2015) n. 5396]  << Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia…

 

 

 

 

[CORTE DI CASSAZIONE, Sezioni Unite Penali
sentenza del 05.02.2015 (Ud. 29.01-2015) n. 5396]

 

CIRCOLAZIONE STRADALE E TASSO ALCOLIMETRICO:
garanzie difensive nell’esecuzione dell’alcol test

 

(Nota a cura di   Angelo Pignatelli)

 

 

La questione della quale sono investite le Sezioni Unite è enunciabile nei seguenti termini: << Se la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., possa ritenersi non più deducibile, a norma dell’art. 182 c.p.p., comma 2, se non eccepita dal diretto interessato prima del compimento dell’atto; ovvero, se di tale eccezione debba considerarsi onerato il solo difensore, quale sia in tale ipotesi il momento oltre il quale si verifica la conseguenza della non deducibilita della nullità>>.

Per la corretta soluzione del quesito i Giudici Ermellini procedono preliminarmente ad analizzare il quadro normativo di riferimento costituito dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. e artt. 356 e 354 cod. proc. pen.

L’art. 114 disp. att cod. proc. pen. (“Avvertimento del diritto all’assistenza del difensore”) così recita: “Nel procedere al compimento degli atti indicati dall’art. 356 codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia”.

L’art. 356 cod. proc. pen. (“Assistenza del difensore”) prevede che “il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli artt. 352 e 354 …”.

L’art. 354 cod. proc. pen. (“Accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone. Sequestro”), detta disposizioni per la eventualità di un pericolo di ritardo per tali accertamenti, demandati, a specifiche condizioni, alla iniziativa della polizia giudiziaria.

Tanto posto, precisano le Sezioni Unite che l’avvertimento del diritto all’assistenza difensiva, di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. – che, per il tramite dell’art. 356 cod. proc. pen., richiama gli “accertamenti urgenti sui luoghi, sulle cose e sulle persone”, di cui all’art. 354 cod. proc. pen. – è riferibile, come affermato da costante giurisprudenza, anche agli accertamenti eseguiti dalla polizia giudiziaria sul tasso alcolemico del conducente di un veicolo ai fini della verifica dei parametri considerati dal D.Lgs. 30 aprile 1992, n. 285, art. 186, comma 2, e successive modifiche (C.d.S.).

Si tratta infatti di “accertamenti e rilievi sulle persone diversi dalle ispezioni personali” che, ricorrendo il pericolo che le “tracce … pertinenti al reato” “si alterino o si disperdano o comunque si modifichino” e non potendo il pubblico ministero “intervenire tempestivamente” ovvero non avendo “ancora assunto la direzione delle indagini”, possono essere compiuti direttamente dagli ufficiali di polizia giudiziaria (v. per queste coordinate disposizioni l’art. 354 cod. proc. pen., commi 1, 2 e 3; nonchè in giurisprudenza, tra le altre, Sez. U, n. 1299 del 27/09/1995, Cirigliano, n.m. sul punto).

Tali accertamenti, come previsto dall’art. 186 C.d.S., commi 3 e 4, vanno effettuati dagli organi della polizia stradale (individuati dall’art. 12, commi 1 e 2, medesimo codice) sull’analisi dell’aria espirata con l’impiego di un apposito apparecchio (etilometro) secondo le metodologie previste dall’art. 379 del Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice della strada (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495).

Occorre tuttavia rimarcare – precisano i Supremi Giudici – che, prima che si proceda ad accertamento mediante etilometro, e proprio al fine di verificare i presupposti per darvi luogo, gli organi di polizia – come chiarito anche dalla Circolare del Ministro dell’Interno del 29 dicembre 2005, n. 300/A/42175/109/42 – hanno facoltà di sottoporre il conducente “ad accertamenti qualitativi non invasivi o a prove, anche attraverso apparecchi portatili”.

Questi accertamenti, di natura discrezionale e affatto preliminari all’acquisizione di elementi indiziari riferibili alle fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186 C.d.S., comma 2, non rientrano, evidentemente, in quelli presi in considerazione dall’art. 354 cod. proc. pen.; sicchè per essi non è luogo a procedere all’avvertimento ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen..

In questo senso va intesa, e può comunque ricevere condivisione, la linea giurisprudenziale secondo cui l’avvertimento ex art. 114 cit. va dato solo quando l’organo di polizia ritenga di desumere dalle circostanze del fatto un possibile stato di alterazione del conducente sintomatico dello stato di ebbrezza e non quando esso sia svolto in via meramente “esplorativa” (Sez. 4, n. 10850 del 12/02/2008, Rizzi, Rv. 239404; nella stessa linea, Sez. 4, n. 16553 del 26/01/2011, Pasolini, Rv. 250310).

I poteri e le garanzie previste dalla legge per simili accertamenti, come sopra delineati, appaiono del resto coerenti con il disposto dell’art. 220 disp. coord. cod. proc. pen., secondo cui, quando “nel corso di attività ispettive o di vigilanza … emergono indizi di reato, gli atti necessari per assicurare le fonti di prova … sono compiuti con l’osservanza delle disposizioni del codice”.

Ciò precisato, nel caso sottoposto all’esame delle Sezioni Unite, pur in un contesto di marcata sinteticità e, anzi, di una qualche approssimazione, che caratterizza il verbale redatto dagli organi di p.g. in data 1 febbraio 2011, risulta che il conducente B. venne sottoposto alle specifiche metodiche relative all’impiego di un apparecchio etilometro previste dalle norme regolamentari, sicchè deve ritenersi che, nel momento in cui queste vennero effettuate, fossero già emersi a carico del predetto indizi di reità per una della fattispecie di guida in stato di ebbrezza contemplate dall’art. 186 C.d.S., comma 2; tanto che, prima di procedere a tale accertamento – indubitabilmente indifferibile e urgente – al medesimo avrebbe dovuto essere dato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, come previsto dall’art. 114 disp. att. cod. proc. pen..

Dagli atti non emerge che un simile avvertimento sia stato dato in quel frangente, nè l’Ufficio ricorrente pone in dubbio che tale mancanza si sia effettivamente verificata.

La violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. è pertanto nella specie non oggetto di discussione, ed essa integra, secondo una linea giurisprudenziale affatto pacifica, una nullità di ordine generale, non assoluta ma a regime cd. intermedio, in base alla previsione dell’art. 178 c.p.p., comma 1, lett. c), (nella parte relativa alla inosservanza delle disposizioni concernenti “l’assistenza … dell’imputato”), non rientrando in alcuno dei casi considerati dall’art. 179 cod. proc. pen..

Tralasciando altre ipotesi di limiti alla deducibilità non pertinenti al caso di specie, le nullità a regime intermedio verificatesi prima del giudizio non possono essere più dedotte “dopo la Deliberazione della sentenza di primo grado”, alla stregua di quanto previsto dall’art. 180 cod. proc. pen., richiamato dall’art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo).

Resta fermo che entro il medesimo termine spetta in primo luogo al giudice, in quanto garante della regolarità del processo, dichiarare le nullità incorse nel procedimento che egli sia stato in grado di rilevare.

Non può invece qui evocarsi come caso di non (ulteriore) deducibilità quello di cui all’art. 182 cod. proc. pen., primo periodo comma 2 che si riferisce alla ipotesi in cui la “parte assiste all’atto nullo” (“Quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo”).

Infatti, va in primo luogo considerato che nel caso di specie non potrebbe dirsi che la parte “assisteva” all’atto inficiato dalla nullità derivante dal mancato avvertimento, essendo da escludere che vi “assistesse” un soggetto (l’indagato o indagabile) che era in procinto di essere sottoposto a un accertamento indifferibile sulla propria persona, proprio perchè al medesimo doveva essere data ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. una formale comunicazione circa la “facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia”, che di per sè presuppone la (possibile) non conoscenza di tale facoltà.

A ben vedere, la nullità, nella ipotesi qui considerata, non discende direttamente dal mancato avvertimento di cui all’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. ma dalla presunta non conoscenza da parte dell’indagato della facoltà di farsi assistere da un difensore, alla quale l’avvertimento è preordinato.

Sicchè se per avventura l’indagato comunicasse ai pubblici ufficiali operanti la sua intenzione di avvisare il difensore dell’atto urgente che si sta per compiere nessuna nullità deriverebbe da un mancato previo avviso di tale facoltà da parte della polizia giudiziaria.

In altri termini, per potere eccepire una nullità occorre evidentemente avere contezza del vizio; e quando la legge prescrive che si dia avviso di una qualche facoltà prevede ciò proprio perchè si presume che il soggetto destinatario di esso possa ignorarla.

Quindi, conclusivamente, stando a un profilo strettamente logico, nella fattispecie qui considerata l’indagato non “assisteva” all’atto nullo.

Non vi assisteva perchè, secondo una valutazione legale, non era a conoscenza della facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia, essendo irrilevanti conoscenze accidentali di ciò che la legge consentiva (v. per analoghe considerazioni, tra le altre, Sez. 3, n. 33517 del 12/07/2005, Rubino, n.m. sul punto).

Egli non poteva dunque eccepire la nullità ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. nè prima del compimento delle operazioni di alcooltest nè, per le stesse ragioni, immediatamente dopo.

In genere, poi, per “parte” sulla quale grava l’onere di eccepire una qualsiasi nullità deve intendersi solo il difensore (o il pubblico ministero), e non l’indagato di persona (nè altra parte privata), che è soggetto che non ha, o potrebbe solo accidentalmente avere, conoscenze tecnico-processuali idonee ad apprezzare una violazione della legge processuale, come messo bene in luce anche dalla giurisprudenza costituzionale (v. in particolare sentenze nn. 120 del 2002 e 162 del 1975, relative proprio a censurati casi di non deducibilità di nullità conseguente alla mancata attivazione dell’imputato di persona). Nella stessa linea appare indirizzarsi la sentenza Sez U, n. 39060 del 16/07/2009, Aprea, da cui è dato desumere che una componente essenziale del concetto di “parte” ha da essere individuata nel difensore.

Dunque, la previsione dell’art. 182 c.p.p., comma 2, primo periodo, secondo cui, quando la parte vi assiste, la nullità di un atto deve essere eccepita prima del suo compimento ovvero, se ciò non è possibile, immediatamente dopo, non può, in alcuna ipotesi, essere riferita all’indagato o imputato, per postulato non a conoscenza delle regole del diritto, e in particolare dei casi in cui la legge collega a un determinato atto o al suo mancato compimento una qualche nullità.

L’ordinamento processuale si fonda infatti sulla necessaria assistenza di un difensore nel corso del procedimento, e privilegia la difesa tecnica rispetto all’autodifesa, la quale non è mai consentita in via esclusiva, ma solo in forme che si affiancano all’imprescindibile apporto di un esperto di diritto abilitato alla professione legale (v. in questi termini, sia pure con riferimento ad altro caso di nullità a “regime intermedio”, Sez. 6, n. 3927 del 13/12/2001, Eddif, Rv. 220996).

E’ appena il caso di rilevare che la disposizione dell’art. 182 c.p.p., comma 2, ricalca, con minime varianti formali, quella dell’abrogato cod. proc. pen. 1930 art. 471 concernente la cd. sanatoria delle nullità verificatesi nel dibattimento e, quindi, con la necessaria presenza del difensore.

Essa è stata dal legislatore del 1988 trasferita nell’attuale sede soltanto per estendere all’intero arco del procedimento tale “sanatoria” (più propriamente riqualificata come causa di non deducibilità), e non certo per onerare direttamente l’indagato di improprie iniziative processuali di carattere tecnico (v. Relazione al Progetto preliminare, p. 58).

Un esplicito riferimento al solo difensore (oltre che al pubblico ministero) quale soggetto onerato dell’eccezione di una nullità era del resto contenuto nell’analoga previsione dell’art. 138 codice 1913.

Quanto esposto non implica, evidentemente, che l’indagato o imputato non sia personalmente abilitato a rappresentare fatti dai quali possa emergere un qualche profilo di irregolarità del processo, ma solo che egli non sia destinatario di un onere di “eccezione di nullità” dal mancato assolvimento del quale possano derivare preclusioni o decadenze.

Non sono quindi condivisibili le affermazioni giurisprudenziali secondo cui la nullità conseguente all’omesso avviso ex art. 114 disp. att. cod. proc. pen. sarebbe “sanata” (rectius, non più deducibile) se non dedotta dall’interessato all’accertamento prima ovvero immediatamente dopo il compimento dell’atto “non ricorrendo facoltà processuali comportanti cognizioni tecniche professionali proprie del difensore” (così Sez. 4, n. 36009 del 04/06/2013, Martelli nominativo non indicato in CED, Rv. 255989; e nello stesso senso, Sez. 4, n. 1399 del 11/03/2014, Pittiani, non specificamente massimata sul punto); le quali, da un lato, fanno dipendere la esigibilità dell’assolvimento di un onere dell’indagato di sollevare di persona eccezioni di natura processuale da un impalpabile criterio discretivo circa la complessità-semplicità delle cognizioni tecniche implicate, e, dall’altro, non danno alcuna contezza di come una tale deduzione potrebbe essere mai esercitata da un soggetto che non abbia “assistito” all’atto nullo, proprio in ragione di un mancato avviso che la legge impone che al medesimo sia dato sul presupposto, appunto, che l’interessato può ignorare la facoltà implicata.

Conclusivamente, deve escludersi che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell’immediatezza dell’atto nullo ma anche successivamente, poichè tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l’atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza.

E’ il caso peraltro di chiarire, in presenza del quadro giurisprudenziale variegato di cui ha dato conto l’ordinanza di rimessione, che nella fattispecie in esame – o in qualunque altra ad essa assimilabile che dipenda dalla mancata osservanza dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (come in materia di perquisizioni o sequestri urgenti) – una volta escluso che possa trovare applicazione il limite della deducibilità della nullità di cui all’art. 182 c.p.p., comma 2, primo periodo, non vi è base normativa per ancorare il limite di tempestività della deduzione di nullità al momento immediatamente successivo alla nomina del difensore, attraverso memorie (come ritenuto nel caso di specie dal Tribunale; v. inoltre, in questo senso, da ultimo, Sez. 4, 04/07/2013, Rrotani, Rv. 256213;Sez. 4, n. 44840 del 11/10/2012, Tedeschi, Rv. 254959; oltre alle già citate sentenze Sez. 4 n. 36009, Martelli, e n. 13999, Pittiani), o a quello della scadenza del termine di cinque giorni dal deposito dell’atto di indagine ex art. 366 cod. proc. pen. (tra le altre, Sez. 3, n. 14873 del 28/03/2012, Rispo, Rv. 252397; Sez. 2, n. 19100 del 12/04/2011, Syll, Rv. 250191; Sez. 2, n. 13392 del 23/03/2011, Mbaye, Rv. 250046), o anche a quello del compimento del primo atto successivo del procedimento (v. Sez. 4, n. 45622 del 04/11/2209, Maci, Rv. 245797; Sez. 4, n. 45621 del 04/11/2009, Moretti, Rv. 245462).

Infatti, trovando applicazione il disposto dell’art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, l’eccezione di nullità può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sentenza di primo grado, a norma dell’art. 180 cod. proc. pen..

Va pertanto enunciato il seguente principio di diritto: << La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all’esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell’art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell’art. 180 c.p.p. e art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado>>.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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