Contratti bancari: anatocismo, ripetizione di indebito, prescrizione

TRIBUNALE DI PATTI, sentenza del 25 ottobre 2012

 

 

CONTRATTI BANCARI
ANATOCISMO – AZIONE DI RIPETIZIONE DI INDEBITO

Contratti bancari: contratto di conto corrente – interessi – anatocismo – capitalizzazione trimestrale – azione di ripetizione di indebito – prescrizione – clausola “uso piazza” – commissione di massimo scoperto – tassi convenzionalmente pattuiti – risarcimento danni – onere probatorio – ordine di esibizione documentale ex art. 210 c.p.c. – mancato assolvimento – comportamento valutabile, ai sensi dell’art. 116 co. 2 c.p.c., per desumere argomenti di prova

[TRIBUNALE DI PATTI, Dr.  Salvatore Saija, sentenza del 25 ottobre 2012]

Nella Sentenza

Eccezione di prescrizione
[… In proposito, è noto che ai sensi dell’art. 2938 c.c. il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta. Ora, circa le modalità di proposizione dell’eccezione, sul piano dell’allegazione, è stato affermato in giurisprudenza che “In tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione è l'inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, prolungatasi per il tempo previsto dalla legge, il che implica che la parte ha solo l'onere di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di voler profittare di quell'effetto, ma non anche quello di indicare direttamente o indirettamente le norme applicabili al caso di specie; tuttavia, in caso di pluralità di crediti azionati, è necessario che l'elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell'inerzia in relazione a ciascuno di essi” (Cass. n. 4668/2004). Detto principio, ad avviso del giudicante, non va letto (come pure è stato affermato in dottrina) come necessità di indicare specificamente le singole rimesse alle quali l’eccezione si riferisce, sufficiente essendo, ai fini che interessano, allegare l’elemento costitutivo dell’inerzia del (preteso) creditore e manifestare la volontà di volersi avvalere del conseguente effetto, ma in modo speculare rispetto alle domande attrici. E allora, deriva da quanto precede che se l’attore in ripetizione, come nella specie, ha chiesto la condanna della banca alla restituzione di “tutte le somme pretese ed incassate … a titolo di interessi ultralegali illegittimi, interessi anatocistici, illegittime spese e commissioni (compresa C.M.S.), illegittime valute sulla movimentazione contabile …” (v. n. 3 delle conclusioni), rinviando per la loro esatta individuazione agli e/c e al ricalcolo da effettuarsi dal nominando C.T.U., deve correlativamente ritenersi consentito alla banca sollevare l’eccezione di prescrizione riguardo a tutti gli addebiti effettuati sul conto in applicazione di clausole di cui si chiede la declaratoria di nullità, com’è appunto avvenuto nel caso che occupa. Occorre, tuttavia, secondo la regola generale di cui all’art. 2697 c.c., che la convenuta provi i fatti costitutivi su cui l’eccezione è fondata; il che comporta, nella fattispecie in esame, che costituisce preciso onere della banca allegare e dimostrare l’esistenza dell’affidamento e la sua misura, questioni ovviamente essenziali ai fini della valutazione della natura solutoria o ripristinatoria di ciascun versamento effettuato sul conto, secondo il richiamato insegnamento di Cass. SS.UU. n. 24418/10. ]

Onere probatorio
[ … E’ infatti evidente che – diverse essendo le domande per petita e causae petendi – l’assolvimento dell’onere probatorio dev’essere autonomamente valutato in relazione a ciascuno dei soggetti attori (in senso sostanziale). Pertanto, pacifico essendo che la certificazione ex art. 50 T.U.B. (doc. 12 convenuta) non ha alcuna valenza al di fuori dello specifico contesto monitorio per il quale è espressamente prevista, la circostanza che la banca abbia ammesso di non possedere gli e/c per l’intera durata del rapporto non può che comportare il mancato assolvimento dell’onere probatorio sulla stessa gravante, non avendo essa dimostrato il proprio credito per capitale, interessi e spese. … ]

 

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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO DI PATTI
in persona del G.I. dr. Salvatore Saija, ha pronunciato la seguente
SENTENZA DEFINITIVA E NON DEFINITIVA
nella causa iscritta al numero di ruolo generale sopra riportato, promossa da
TIZIOX M.. A.. AX, MEVIOX BX, nonché da MEVIOX CX e TIZIOX DX, questi ultimi quali l.r. e soci della XXX COSTRUZIONE s.n.c. di Tiziox Dx e Meviox Cx, tutti elettivamente domiciliati in …., presso lo studio dell’Avv. Gx Oxx, che li rappresenta e difende come da procura in atti.
ATTORI
CONTRO
BANCA NUOVA s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliata in … presso lo studio dell’Avv. Ex Fxx, recapito professionale degli Avv.ti Gx Hxx e Ix Lxx, che la rappresentano e difendono come da procura in atti.
CONVENUTA
OGGETTO: ripetizione d’indebito e altro.
FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione notificato il 28.4.2006, Tiziox M.. A.. Ax, Meviox Bx, nonché Tiziox Dx e Meviox Cx, questi ultimi quali soci della XXX Costruzione s.n.c. di Tiziox Dx e Meviox Cx, convenivano in giudizio la Banca Nuova s.p.a. dinanzi a questo Tribunale e, premesso che la predetta società dai primi anni ’80 aveva intrattenuto con la Banca di Credito Popolare di Siracusa, Agenzia di Mxx di Nxx, il c/c n. TTT, esponevano che, in data 1.12.2000, la stessa società aveva spedito alla Banca lettera racc. con cui la diffidava, invano, all’immediato ricalcolo degli interessi e delle competenze relative al detto conto, stante l’illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi e della clausola c.d. uso piazza; che la Banca aveva disatteso la richiesta; che con successiva lettera del 8.4.2005, la XXX Costruzione s.n.c. aveva inoltrato ulteriore diffida, circostanziata, nei confronti di Banca Nuova s.p.a. (frattanto subentrata a Banca Antonveneta, che aveva incorporato la BCP), che riscontrava la stessa informando che “con decorrenza 1° luglio 2000 la Banca ha contabilizzato trimestralmente tanto gli interessi debitori quanto gli interessi creditori maturati sul predetto conto corrente”; sulla richiesta di documenti, la Banca invitava la società a rivolgersi direttamente alla Banca Antonveneta; infine, chiesto invano anche a quest’ultima il rilascio degli e/c, con nota del 3.4.2006 Banca Nuova comunicava la revoca degli affidamenti, diffidando la società e i fideiussori all’immediato pagamento del saldo del c/c. Ciò posto, ritenendo sussisterne i presupposti, chiedevano dichiararsi la nullità della clausola c.d. uso piazza, della clausola sulla capitalizzazione trimestrale degli interessi, della clausola sulla commissione di massimo scoperto, non dovuta, con conseguente condanna della Banca alla restituzione di tutte le somme indebitamente percepite – anche per l’erroneo calcolo delle “valute” e delle spese di chiusura trimestrale – sin dalla costituzione del rapporto; chiedevano inoltre dichiararsi la nullità delle fideiussioni per indeterminatezza dell’oggetto, nonché la condanna della convenuta al risarcimento del danno, con vittoria di spese.
Costituitasi con comparsa depositata in Cancelleria il 7.7.2006, la Banca Nuova eccepiva preliminarmente l’intervenuta prescrizione decennale su tutte le pretese somme indebitamente percepite fino al 28.4.1996; nel merito, contestava le avverse domande, chiedendone il rigetto. In via riconvenzionale, poi, chiedeva la condanna degli attori al pagamento del saldo negativo del c/c n. SSSS (nuova numerazione assunta), pari ad € 74.138,40 alla data del 30.6.2006, oltre interessi al tasso convenzionale, con vittoria di spese.
Quindi, istruita la causa mediante espletamento di C.T.U. contabile e designato successivamente il sottoscritto giudicante, all’udienza del 28.11.2011 le parti precisavano le conclusioni come in atti e la causa veniva assunta in decisione.
Ciò posto, va anzitutto esaminata l’eccezione di prescrizione decennale sollevata dalla Banca convenuta in relazione all’azione di ripetizione d’indebito della società e dei soci illimitatamente responsabili. In proposito, è noto che ai sensi dell’art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere”. La norma è stata oggetto di un singolare quanto improvvido intervento legislativo (art. 2 co. 61 D.L. 29.12.2010 n. 225, c.d. “decreto mille proroghe”, conv. con modd. dalla L. 26.2.2011 n. 10), con cui essa è stata interpretata autenticamente nei termini che seguono: “in ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente, l’art. 2935, l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dal’annotazione in conto, inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso, non si fa luogo alla restituzione degli importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”. La Corte Costituzionale, con sentenza 5.4.2012, n. 78, ha (inevitabilmente) dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma predetta, per violazione dei parametri di eguaglianza e ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost., nonché per violazione del principio di cui all’art. 117 co. 1 Cost., in relazione all’art. 6 della CEDU, insussistenti essendo nella specie i “motivi imperativi d’interesse generale” che soli consentono al legislatore di intervenire sulla legge regolatrice di una controversia pendente – derogando al generale principio di irretroattività delle legge – onde influenzarne l’esito.
Conseguentemente, essendo stata la norma spazzata via dall’ordinamento, non resterebbe che verificare, ai sensi dell’art. 2935 c.c., da quale momento il correntista possa esercitare l’azione di ripetizione d’indebito. In proposito, è noto che l’orientamento della Suprema Corte ha sempre individuato il dies a quo nella data di chiusura del conto (Cass. n. 2262/84 e n. 10127/05), trattandosi di un unico rapporto, sicchè solo da tale ultima data si stabiliscono definitivamente i debiti o crediti tra le parti; più recentemente, Cass. SS.UU. n. 24418/10 ha mantenuto fermo (specificandolo) il suddetto principio, adottando tuttavia un diverso percorso argomentativo, atteso che la circostanza che il rapporto sia unitario non preclude, di per se, che in relazione all’esecuzione di specifiche prestazioni, la prescrizione possa iniziare a correre anche prima della sua chiusura. Le SS.UU. hanno precisato, in particolare, che occorre distinguere a seconda che il versamento del correntista operi su conto passivo ovvero scoperto. In sostanza, la Corte (richiamando la giurisprudenza consolidata formatasi sulla revocatoria fallimentare di rimesse bancarie ante riforma del 2006, a partire dalla nota Cass. n. 5413/82) ha stabilito che ove il versamento da parte del correntista abbia soltanto funzione ripristinatoria della provvista (e il conto sia quindi passivo, ossia con saldo negativo, e comunque – se affidato – non eccedente il limite di fido), il dies a quo dev’essere individuato nella “data di estinzione del saldo di chiusura del conto, in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati”; se invece il versamento interviene su conto c.d. scoperto (ossia, negativo e – se affidato – eccedente il limite accordato) si tratta di vero e proprio pagamento (trattandosi, in sostanza, dell’esecuzione di una prestazione da parte del solvens, con conseguente spostamento patrimoniale in favore dell’accipiens), con la conseguenza che il termine prescrizionale decorre dalla data dell’operazione.
Questo essendo, ad oggi, l’angolo prospettico dal quale muovere nell’esame della questione in parola (seppur il ragionamento delle SS.UU. non paia del tutto convincente laddove, ad es., come evidenziato in dottrina, si afferma dapprima che l’azione di ripetizione d’indebito non potrebbe tendenzialmente esercitarsi pendente il rapporto, ma si qualifica poi come pagamento il versamento su conto scoperto, con conseguente inizio del termine prescrizionale dell’indebito anche nel corso del rapporto; o ancora, e correlativamente, laddove si ritiene che il versamento del correntista su conto passivo non possa integrare pagamento, in quanto il credito della banca pari al saldo negativo non sarebbe in detto momento scaduto ed esigibile, quando invece, ai sensi del’art. 1185 co. 2 c.c., l’adempimento di un debito inesigibile non è soggetto a ripetizione ed è senz’altro da qualificarsi come pagamento), occorre ora verificare se la banca abbia ritualmente sollevato l’eccezione di prescrizione.
In proposito, è noto che ai sensi dell’art. 2938 c.c. il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta. Ora, circa le modalità di proposizione dell’eccezione, sul piano dell’allegazione, è stato affermato in giurisprudenza che “In tema di prescrizione estintiva, elemento costitutivo della relativa eccezione è l’inerzia del titolare del diritto fatto valere in giudizio, prolungatasi per il tempo previsto dalla legge, il che implica che la parte ha solo l’onere di allegare il menzionato elemento costitutivo e di manifestare la volontà di voler profittare di quell’effetto, ma non anche quello di indicare direttamente o indirettamente le norme applicabili al caso di specie; tuttavia, in caso di pluralità di crediti azionati, è necessario che l’elemento costitutivo sia specificato, dovendo il convenuto precisare il momento iniziale dell’inerzia in relazione a ciascuno di essi” (Cass. n. 4668/2004). Detto principio, ad avviso del giudicante, non va letto (come pure è stato affermato in dottrina) come necessità di indicare specificamente le singole rimesse alle quali l’eccezione si riferisce, sufficiente essendo, ai fini che interessano, allegare l’elemento costitutivo dell’inerzia del (preteso) creditore e manifestare la volontà di volersi avvalere del conseguente effetto, ma in modo speculare rispetto alle domande attrici. E allora, deriva da quanto precede che se l’attore in ripetizione, come nella specie, ha chiesto la condanna della banca alla restituzione di “tutte le somme pretese ed incassate … a titolo di interessi ultralegali illegittimi, interessi anatocistici, illegittime spese e commissioni (compresa C.M.S.), illegittime valute sulla movimentazione contabile …” (v. n. 3 delle conclusioni), rinviando per la loro esatta individuazione agli e/c e al ricalcolo da effettuarsi dal nominando C.T.U., deve correlativamente ritenersi consentito alla banca sollevare l’eccezione di prescrizione riguardo a tutti gli addebiti effettuati sul conto in applicazione di clausole di cui si chiede la declaratoria di nullità, com’è appunto avvenuto nel caso che occupa. Occorre, tuttavia, secondo la regola generale di cui all’art. 2697 c.c., che la convenuta provi i fatti costitutivi su cui l’eccezione è fondata; il che comporta, nella fattispecie in esame, che costituisce preciso onere della banca allegare e dimostrare l’esistenza dell’affidamento e la sua misura, questioni ovviamente essenziali ai fini della valutazione della natura solutoria o ripristinatoria di ciascun versamento effettuato sul conto, secondo il richiamato insegnamento di Cass. SS.UU. n. 24418/10.
Ora, sul primo punto, gli attori hanno allegato fin dall’atto introduttivo che il c/c n. TTT era affidato; la circostanza non è stata minimamente contestata dalla banca convenuta, sicchè può senz’altro ritenersi che fosse stato certamente concesso l’affidamento. Ne deriva quindi, che può specularmente escludersi che ogni versamento effettuato dalla correntista in caso di saldo negativo debba comunque avere natura solutoria, decisivo essendo – a tal fine – appurare l’entità dell’affidamento concesso.
Detta entità, invece, non è stata per nulla provata dalla banca. Essa ha infatti prodotto il contratto del 20.2.1987, nonché le lettere fideiussorie di Meviox Bx e Tiziox Anna Maria Ax del 11.5.1987, e le integrazioni in data 15.5.1992, oltre le lettere fideiussorie di Tiziox Dx e Meviox Cx (in fasc. convenuta), queste ultime del tutto inutili, trattandosi quelle sociali di obbligazioni di cui i predetti rispondono illimitatamente, ex art. 2291 c.c.. Non è stato invece prodotto il contratto di apertura di credito in conto corrente (solitamente, per vero, l’ammontare dell’affidamento – ove concesso – è inserito nel frontespizio del contratto di conto corrente “di corrispondenza”), con il quale la convenuta avrebbe assolto il relativo onere probatorio; né detto ammontare si evince dalla dichiarazione a firma del legale rappresentante della XXX Costruzione s.n.c. in data 18.1.1999 (in fasc. convenuta), con cui venne effettuata una ricognizione del saldo negativo del c/c in questione e si prese atto di alcune “condizioni economiche” applicate dalla banca stessa. Pertanto, non potendo l’importo dell’affidamento ricavarsi aliunde, ne deriva che l’eccezione di prescrizione dev’essere disattesa.
Ciò posto, è noto che nella condictio indebiti il solvens ha l’onere di provare “non solo il pagamento e l’inesistenza del vincolo o il successivo suo venir meno, ma anche il collegamento eziologico tra il versamento e la mancanza del debito, e cioè che il pagamento è stato eseguito in adempimento di quell’insussistente rapporto” (così Cass. n. 3468/97; v. anche Cass. n. 9604/2000, n. 12897/95, n. 4276/83, n. 12/80, n. 723/78).
Orbene, la correntista ha prodotto sul punto gli e/c per gli anni 1991, 1993 e 1997-2006, nonché una relazione tecnica, contenente la ricostruzione del saldo di conto corrente (in fasc. attori); in relazione alla lacunosità della documentazione, ha chiesto altresì ordinarsi alla banca la produzione degli e/c occorrenti ai sensi dell’art. 210 c.p.c., allegando altresì la richiesta stragiudiziale avanzata alla Banca convenuta, nonché alla Banca Antonveneta, sua dante causa e incorporante della BCP, originaria titolare del rapporto, ai sensi dell’art. 119 T.U.B. (v. doc. 4 attori). Il G.I., con ordinanza del 21.9.2009, nel disporre C.T.U., ha ordinato alla convenuta di esibire al consulente “le lettere di scambio e gli estratti conto trimestrali relativi ai rapporti oggetto del giudizio”. Al riguardo, come affermato dal C.T.U. d.ssa Maria Stella Qxx (v. relazione, p. 4), la banca ha prodotto gli e/c dal III trimestre 1996 al IV trimestre 1999, ma non ha fatto altrettanto per il periodo precedente, avendo riferito il C.T.P. che essa non ne è più in possesso.
La questione, peraltro, ha un’immediata incidenza sulla domanda riconvenzionale proposta dalla banca (la domanda viene qui correlativamente esaminata per l’indubbia comunanza di alcune questioni e per comodità espositiva). E’ infatti evidente che – diverse essendo le domande per petita e causae petendi – l’assolvimento dell’onere probatorio dev’essere autonomamente valutato in relazione a ciascuno dei soggetti attori (in senso sostanziale). Pertanto, pacifico essendo che la certificazione ex art. 50 T.U.B. (doc. 12 convenuta) non ha alcuna valenza al di fuori dello specifico contesto monitorio per il quale è espressamente prevista, la circostanza che la banca abbia ammesso di non possedere gli e/c per l’intera durata del rapporto non può che comportare il mancato assolvimento dell’onere probatorio sulla stessa gravante, non avendo essa dimostrato il proprio credito per capitale, interessi e spese.
Né, d’altra parte, la banca può trarre giovamento dalla citata dichiarazione del 18.1.1999, con cui il l.r. della XXX Costruzione s.n.c. si riconobbe debitore del saldo negativo di L. 64.553.211. In proposito, è noto che l’art. 1988 c.c. comporta una semplice inversione dell’onere probatorio, essendo pur sempre consentito al debitore fornire la prova contraria. Al riguardo, la correntista e i soci hanno chiesto – con la ripetizione d’indebito e preliminarmente – la declaratoria della nullità della clausola concernente la capitalizzazione trimestrale degli interessi, di quella c.d. uso piazza, e ancora di quella sulla commissione massimo scoperto.
Ora, dall’esame del contratto del contratto del 20.2.1987 (v. in particolare art. 7 co. 2 N.B.U.), nonché dagli e/c versati in atti e comunque dalla stessa posizione assunta dalla banca, emerge inconfutabilmente che questa ha applicato la capitalizzazione trimestrale degli interessi. Orbene, poiché tale pratica è da considerarsi illegittima, in quanto in contrasto con l’art. 1283 c.c. (ex plurimis, Cass. SS.UU. n. 21095/04), ne deriva che, alla data del 18.1.1999, il saldo passivo del rapporto era certamente non vero e (quantomeno) inferiore a quello apparente. Sulla illegittimità della clausola, onde anche confutare le copiose argomentazioni della difesa della convenuta, ai sensi dell’art. 118 disp. att. c.p.c., si rinvia a Trib. Patti n. 386 del 5.11.2004.
Ma vi è di più. La stessa convenuta non ha contestato l’assunto che i rapporti in questione fossero soggetti – almeno per il periodo antecedente alla detta dichiarazione – anche alla c.d. clausola uso piazza, più volte dichiarata nulla dalla giurisprudenza per violazione degli artt. 1346 e 1284 c.c. e in relazione a fattispecie anteriori all’entrata in vigore della L. n. 154/92, sulla c.d. trasparenza bancaria, come quella in esame (v. Cass. n. 11042/97; nello stesso senso, Cass. n. 1287/02 e più di recente n. 23974/10); la clausola in questione è chiaramente riportata, peraltro, all’art. 7 co. 3 delle N.B.U. inglobate nel contratto inter partes. Anche per tal verso resta quindi viepiù confermato che i debiti per i quali la XXX Costruzione s.n.c. si riconobbe debitrice sono inesistenti, quantomeno nella consistenza di cui alla dichiarazione del 18.1.1999, giacchè l’apertura di credito in c/c in esame era regolata anche da clausole nulle, per violazione degli artt. 1283, 1284 e 1346 c.c.. Il che significa, correlativamente, che la correntista ha fornito la prova contraria di cui all’art. 1988 c.c..
Così stando le cose, non può poi ritenersi che la banca convenuta, attrice in riconvenzionale, possa andare esente dall’onere di produrre la documentazione mancante in forza del disposto dell’art. 119 T.U.B., a mente del quale la banca non è tenuta a conservare la documentazione del rapporto per un periodo eccedente i dieci anni dall’ultima operazione. Infatti, è evidente che la norma in esame non può mai comportare l’esonero per la parte che ne abbia interesse dal fornire in giudizio la prova del proprio credito (in termini, esattamente, la citata Cass. n. 23974/10): se, improvvidamente, la banca ha mandato al macero la documentazione giustificativa del credito, ovvero ne ha perso comunque la disponibilità, imputet sibi. Come qualsiasi altro (preteso) creditore in posizione analoga, deve ritenersi che l’odierna convenuta non abbia dato idonea prova del credito in questione. Né questo giudicante condivide la diversa conclusione cui è giunta, sul punto, la giurisprudenza da ultimo citata, nel senso doversi effettuare il ricalcolo dal primo e/c, seppur con saldo zero. Infatti, la circostanza che la banca non abbia provato l’intera dinamica del rapporto indubbiamente ne contamina la consistenza finale, che non potrà mai rappresentare l’eventuale credito bancario in modo certo (se si vuole, il saldo in tal modo ottenuto non potrebbe mai coincidere con quello reale, giacchè il ricalcolo del saldo del periodo mancante – specie per rapporti di lunga durata, come quello per cui è causa – ben difficilmente potrebbe essere pari a zero, potendo anzi riportare segno positivo per il cliente). Va inoltre notato che, nel caso deciso dalla citata Cass. SS.UU. n. 21095/04, la Corte di merito (con decisione confermata dal giudice di legittimità) aveva accolto tout court l’opposizione a decreto ingiuntivo spiegata dai correntisti, sul rilievo della incompleta prova documentale del credito, così come nel caso che occupa. La domanda riconvenzionale va quindi respinta, sia nei confronti della società correntista e dei soci illimitatamente responsabili, sia dei fideiussori. Non mette conto esaminare, quindi, le domande delle garanti in ordine alla pretesa invalidità delle fideiussioni.
Resta ora da verificare la conseguenza della mancata esecuzione da parte della banca dell’ordine ex art. 210 c.p.c., concernente gli e/c dell’intero rapporto, sulla domanda di ripetizione d’indebito. Come dichiarato dal C.T.U. d.ssa Qxx (p. 3 della relazione), l’esame peritale ha avuto ad oggetto il periodo dal 1.1.1996 in poi; risulterebbe quindi del tutto scoperto il periodo dal 20.2.1987 al 31.12.1995, tanto che il C.T.U. – conformemente al punto 11) del mandato (v. ordinanza del 21.8.2009) – ha riportato il primo saldo iniziale a zero.
In proposito, va anzitutto evidenziato che, in effetti, gli attori hanno anche prodotto gli e/c dal 30.9.1991 al 29.11.1991 (doc. 14) e dal 30.6.1993 al 30.9.1993 (doc. 15). Ma in via più generale, si pone comunque il problema se l’incompletezza della documentazione possa incidere sulla stessa fondatezza della domanda di ripetizione, analogamente a quanto s’è detto per la domanda di adempimento avanzata dalla banca. Ritiene il giudicante che, in linea di principio, le conseguenze della mancata produzione integrale degli e/c da parte del correntista non possano che essere identiche, stante la sostanziale fluidità del saldo del conto e la sua indefettibile interrelazione con la concreta movimentazione, seppur risalente a molto tempo prima. Se però, come nella specie, la banca ha ottemperato solo in parte all’ordine ex art. 210 c.p.c. – correttamente emesso dal G.I. sul presupposto del legittimo operato della correntista nella fase ante giudizio, avendo essa richiesto, invano, il rilascio di tutta la documentazione ai sensi dell’art. 119 co. 4 T.U.B. (v. lettera del 30.6.2005 – doc. 4 attori) – il suo comportamento può certamente essere valutato dal giudice, ai sensi del’art. 116 co. 2 c.p.c., per desumere argomenti di prova a sostegno della tesi della parte che ha chiesto ed ottenuto l’ordine di esibizione documentale (Cass. n. 8310/02). E allora, tenuto conto del limite temporale decennale dettato dall’art. 119 co. 4 T.U.B. in relazione all’obbligo di conservazione della documentazione del rapporto, del fatto che la diffida del 30.6.2005 – che avrebbe dovuto indurre la banca al rilascio della documentazione almeno a far data dal 1.7.1995 (ossia, per gli ultimi dieci anni) – è rimasta inevasa, e che l’ordine di esibizione è stato adempiuto con la produzione degli e/c solo dal 1.7.1996 (v. relazione C.T.U., pag. 4), con conseguente scarto di un anno rispetto a quanto concretamente ottenibile (non senza dimenticare che la correntista non ha comunque allegato di non aver ricevuto gli e/c per gli anni precedenti, nel corso del rapporto), può fondatamente ritenersi che alla data del 1.1.1996 il saldo effettivo fosse pari a zero. Deve quindi concordarsi con il metodo seguito sul punto dal C.T.U., conformemente al quesito peritale, non potendo recuperarsi ai fini dell’indagine – stante il sostanziale mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte della correntista sul punto – i seppur limitati periodi temporali documentati dagli e/c del 1991 e del 1993.
Alla luce delle superiori statuizioni, e di quanto tra breve si dirà, tuttavia, si impone un supplemento peritale, in relazione alle modalità di calcolo del saldo. Infatti, ribadita la nullità della clausola sulla capitalizzazione trimestrale, ed esclusa la legittimità di ogni diversa periodicità (v. Cass. SS.UU. n. 24418/10), va sottolineato che l’art. 120 co. 2 T.U.B. attribuisce al CICR il potere di stabilire modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi; il CICR ha provveduto con delibera 9.2.2000, entrata in vigore il 22.4.2000, il cui art. 7 – concernente i contratti già conclusi – così recita: ”1. Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30/6/00 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1° luglio. 2. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30/6/00, possono provvedere all’adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile, e, comunque, entro il 30/12/00. 3. Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela”.
Al riguardo, la convenuta sostiene che dal 1.7.2000 l’anatocismo applicato al contratto inter partes sarebbe divenuto giuridicamente incontestabile (v. memoria del 12.12.2006), avendo la stessa provveduto ad uniformarsi al contenuto della delibera CICR citata, mediante applicazione della capitalizzazione trimestrale reciproca. In comparsa conclusionale (p. 5), poi, ha precisato che l’adeguamento delle condizioni contrattuali sarebbe stato comunicato alla correntista con l’estratto conto al 30.6.2000, depositato in atti. Ora, pur volendo prescindere dalla questione della tempestività dell’allegazione in fatto (potendo la stessa in ipotesi recuperarsi in relazione al contenuto del documento richiamato, questo sì ritualmente prodotto), va anzitutto rilevato che alcuna comunicazione in proposito risulta dall’esame dell’e/c al 30.6.2000, né in quelli immediatamente successivi. Può però affermarsi, come accertato dal C.T.U. (p. 4 della relazione), che dal 1.7.2000 in poi la banca ha applicato la citata delibera del CICR, assicurando “uguale periodicità della capitalizzazione degli interessi attivi e passivi”.
Tutto ciò, ad avviso del giudicante, non basta però a sanare l’illegittimità della clausola inserita nel contratto del 20.2.1987 e a rendere la capitalizzazione applicabile tra le parti a partire dal 1.7.2000. Infatti, anche a voler ritenere che la delibera CICR 9.2.2000 non sia stata travolta da Corte Cost. n. 425/2000, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 120 co. 3 T.U.B. (introdotto, al pari del co. 2, dall’art. 25 D. Lgs. n. 342/99) per eccesso di delega, e che quindi il potere normativo secondario del CICR in relazione ai contratti pendenti (art. 7) non trovasse fondamento nello stesso co. 3 (in tal senso, invece, Trib. Torino 5.10.2007, in Foro It. 2008, 2, 646; Trib. Benevento 18.2.2008, in Giur. Merito 2008, 10, I, 2554), è evidente che in difetto di qualsiasi pattuizione contrattuale la capitalizzazione non possa in alcun caso ritenersi lecita (Trib. Mondovì, 17.2.2009, in Giur. Merito 2009, 4, 973). Infatti, la previsione della capitalizzazione per il periodo successivo al 1.7.2000 non può che comportare un peggioramento rispetto alle “condizioni precedentemente applicate”, giacchè in tale sintagma non deve leggersi il riferimento alla capitalizzazione illegittima concretamente praticata dalla banca, ma quello alle condizioni contrattuali (originariamente, o ricondotte successivamente) conformi a legge. Pertanto, nulla essendo la clausola di cui all’art. 7 co. 2 N.B.U. contenuta nel contratto inter partes, non v’è dubbio che la previsione unilaterale della banca di regolare da una certa data in poi la capitalizzazione su base trimestrale reciproca per gli interessi attivi e passivi comporta vera e propria modifica (con connesso peggioramento nel caso di conto passivo, come quello in esame) delle condizioni contrattuali (così Trib. Mondovì, cit.), che necessita evidentemente dell’accordo del correntista; accordo di cui, nella specie, non v’è traccia. Né può dirsi che tale accordo possa essersi concluso per facta concludentia, attraverso la mancata contestazione degli estratti conto successivi, che dimostrano come s’è detto l’avvenuto adeguamento della reciprocità temporale. Infatti, è noto che la mancata contestazione ex art. 1832 c.c. ha ricadute soltanto sull’approvazione delle operazioni materiali, relative cioè ad errori di calcolo o scritturazione, omissioni o duplicazioni, ma non vale a sanare l’invalidità o l’inefficacia di una o più clausole dalla cui applicazione derivino annotazioni sul conto (v. Cass. n. 10186/01; n. 14684/03). Ad abundantiam, infine, anche a voler ritenere che la reciprocità praticata dalla BCP e suoi aventi causa dal 1.7.2000 non abbia comportato alcun peggioramento delle condizioni contrattuali, nessuna prova ha dato la convenuta né – come s’è detto – circa la comunicazione della variazione al cliente entro il 31.12.2000, né tantomeno della pubblicazione sulla G.U., come previsto dall’art. 7 co. 2 della citata delibera del CICR (la relativa produzione dell’avviso è avvenuta solo con la memoria di replica, e quindi tardivamente). Può quindi concludersi che, nella ricostruzione del saldo, il C.T.U. dovrà omettere ogni forma di capitalizzazione.
Quanto alla clausola uso piazza, pattuita in epoca anteriore all’entrata in vigore della L. n. 154/92 sulla trasparenza bancaria, che all’art. 4 ha previsto la nullità della clausole di rinvio agli usi (norma poi trasfusa nell’art. 117 T.U.B.), va ribadito che essa è stata supra dichiarata nulla per violazione dell’art. 1346 c.c. e non già per contrasto con lo stesso art. 117 T.U.B.. Ne consegue che il meccanismo del tasso sostitutivo non può essere individuato nel disposto dell’art. 117 co. 6 T.U.B., sibbene nel combinato disposto degli artt. 1284 u.c. e 1339 c.c. (v. Cass. n. 28302/05): il tasso d’interesse da applicare al rapporto, quindi, è quello legale, sia attivo che passivo, e ciò fino al 17.1.1999; dal 18.1.1999 in poi, invece, devono applicarsi i tassi convenzionalmente pattuiti per effetto della dichiarazione del l.r. della XXX Costruzione s.n.c. in pari data (per quanto dichiarazione unilaterale, si ritiene che la stessa – avendo carattere lato sensu ricognitivo – integri la forma scritta ai fini di quanto previsto dall’art. 1284 c.c., e ciò anche a seguito della sua produzione in giudizio da parte della banca, sebbene non l’abbia sottoscritta; v. in tal senso, ex multis, Cass. n. 13548/06), in misura pari al 9% annuo per quello passivo (salvo il minor tasso via via applicato dalla banca) e all’1% annuo per quello attivo.
Va invece del tutto esclusa la commissione di massimo scoperto, sicchè ogni relativa annotazione in conto deve ritenersi indebita. Infatti, per il periodo precedente al 18.1.1999, non v’è prova alcuna della relativa pattuizione, sicchè nulla è dovuto. Allo stesso risultato si perviene per il periodo successivo; infatti, per quanto nella ripetuta dichiarazione ne sia riportata la misura, non è dato tuttavia comprendere (e anche a prescindere da ogni valutazione sul difetto di causa, come pure ritenuto in altre pronunce da questo Tribunale e dal sottoscritto giudicante) quale sia il concreto modello operativo della commissione a cui la clausola si riferisce (nella prassi, per il periodo precedente alla L. n. 2/09, se ne rinvengono almeno tre). Ne deriva che la stessa deve ritenersi nulla per indeterminatezza dell’oggetto, ex art. 1346 c.c..
Per quanto concerne le spese applicate nel corso del rapporto, sono senz’altro non dovute tutte quelle pretese dalla banca per il periodo precedente alla dichiarazione, ut supra, in difetto di qualsiasi prova sulla relativa pattuizione. Per quello successivo, vanno invece riconosciute (eccetto quelle di chiusura) nei limiti di cui alla dichiarazione del 18.1.1999, non potendo esse computarsi nella maggior misura eventualmente pretesa ed applicata dalla banca, stante la mancata produzione dei fogli informativi affissi nei locali e ogni altra prova equipollente.
Riguardo ai giorni valuta, le modalità seguite dal C.T.U. non sono state specificamente contestate dalle parti e possono quindi confermarsi anche nel prosieguo delle operazioni peritali.
Resta infine da dire del meccanismo di imputazione delle rimesse operate dalla correntista. In precedenza, questo giudicante ha ritenuto che la questione andasse sussunta nell’ambito dell’art. 1194 c.c., a mente del quale “il debitore non può imputare il pagamento al capitale, piuttosto che agli interessi e alle spese, senza il consenso del creditore”. Il detto convincimento merita di essere rivisto, alla luce della recente presa di posizione di Cass. SS.UU. n. 24418/10, più volte citata. Se infatti pagamento può esservi solo in caso di versamento con funzione solutoria (v. supra), è evidente che il meccanismo di imputazione di cui all’art. 1194 c.c. può operare nel solo caso in cui, nella ricostruzione del saldo, si incorra in rimesse aventi le dette caratteristiche. Pertanto, essendosi accertato che i versamenti eseguiti dalla Zxx Costruzione s.n.c. nel corso del rapporto hanno natura ripristinatoria della provvista (v. supra), ne discende che il C.T.U. dovrà procedere senza applicazione del meccanismo di imputazione di cui alla ripetuta norma.
In definitiva, con la declaratoria di nullità delle clausole sopra esaminate, va dichiarato il diritto della Zxx Costruzione s.n.c., e per essa, dei soci, alla ripetizione delle somme indebitamente annotate sul conto corrente n. TTT (e successive numerazioni assunte), nella misura da accertarsi a seguito del supplemento peritale.
Va infine respinta la domanda risarcitoria avanzata da tutti gli attori, non essendo stato minimamente provato in cosa sia consistito il danno (in tesi) cagionato dalla banca.
La causa, nei rapporti tra la correntista e i soci da una parte e la Banca dall’altra, dev’essere rimessa quindi sul ruolo, come da separata ordinanza. Le relative spese di lite verranno liquidate al definitivo.
Quanto al rapporto definito, invece, le spese vanno compensate per metà in ragione della parziale reciproca soccombenza; per il resto, esse, liquidate come in dispositivo, seguono quella prevalente della Banca convenuta, ex art. 91 c.p.c..
P.Q.M.
Il Tribunale di Patti, definitivamente pronunciando sulle domande proposte da Tiziox M.. A… Ax e Meviox Bx contro Banca Nuova s.p.a., nonché su quelle proposte da quest’ultima contro Meviox Cx e Tiziox Dx, quali legali rappresentanti e soci della XXX Costruzione s.n.c. di Tiziox Dx e Meviox Cx, e contro Tiziox M.. A… Ax e Meviox Bx, e non definitivamente pronunciando sulle domande proposte da Meviox Cx e Tiziox Dx, quali l. r. e soci della XXX Costruzione s.n.c. di Tiziox A. e Meviox C. contro Banca Nuova s.p.a., ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:
1. Ritiene e dichiara la nullità parziale del contratto di conto corrente di corrispondenza n. TTT concluso il 20.2.1987 tra la società e la Banca di Credito Popolare di Siracusa, Agenzia di Mxx di Nxx, relativamente alla clausola concernente la capitalizzazione trimestrale degli interessi, alla clausola c.d. “uso piazza” e alla clausola sulla commissione di massimo scoperto;
2. Ritiene e dichiara il diritto XXX Costruzione s.n.c. di Tiziox Dx e Meviox Cx, di ottenere la restituzione delle somme indebitamente annotate sul conto dalla convenuta e suoi aventi causa;
3. Rigetta la domanda riconvenzionale;
4. Dichiara non luogo a provvedere sulla domanda proposta da Tiziox M.. A.. Ax e Meviox Bx in ordine alla nullità della fideiussione;
5. Rigetta la domanda risarcitoria;
6. Compensa per metà le spese di lite del rapporto definito, condannando la convenuta alla rifusione della restante parte in favore di Tiziox M.. A.. Ax e Meviox Bx, che liquida in tale proporzione in € 46,64 per esborsi, € 332,00 per diritti ed € 1.212,50 per onorari, oltre IVA, CPA e rimborso spese generali;
7. dispone come da separata ordinanza per il prosieguo del giudizio tra Meviox Cx e Tiziox Dx n.q. e la convenuta;
8. spese di tale rapporto al definitivo.
Patti, 25.8.2012
Il Giudice
(Dr. Salvatore Saija)

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